暴行・脅迫要件は撤廃されるのか(その10)。「不同意を合理的に推認するような行為態様や被害者の状態を要件とするほうが適切」

刑法の性犯罪規定には、理不尽な要件が明記されています。

(例。刑法の性犯罪規定)

第176条 13歳以上の者に対し、暴行又は脅迫を用いてわいせつな行為をした者は、6月以上10年以下の懲役に処する。13歳未満の者に対し、わいせつな行為をした者も、同様とする。

第177条 13歳以上の者に対し、暴行又は脅迫を用いて性交、肛門性交又は口腔性交(以下「性交等」という。)をした者は、強制性交等の罪とし、5年以上の有期懲役に処する。13歳未満の者に対し、性交等をした者も、同様とする。

第178条
1 人の心神喪失若しくは抗拒不能に乗じ、又は心神を喪失させ、若しくは抗拒不能にさせて、わいせつな行為をした者は、第176条の例による。
2 人の心神喪失若しくは抗拒不能に乗じ、又は心神を喪失させ、若しくは抗拒不能にさせて、性交等をした者は、前条(第177条)の例による。

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ご覧のとおり、理不尽な要件とは、「暴行・脅迫」、「抗拒不能」のことです。

(確認)
「暴行・脅迫」
強制わいせつ罪や、強制性交等罪(強姦罪)が成立するためには・・・・・・被害者は被害時、加害者(犯人)から、「暴行・脅迫」を受けていなければなければならない。

「抗拒不能」
準強制わいせつ罪や、準強制性交等罪(強姦罪)が成立するためには・・・・・・被害者は被害時、「抗拒不能」の状態におちいっていなければならない。
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現在、法務省は、刑法の性犯罪規定を改正する作業を進めています。

(参考。現時点までの流れ)
<刑法の性犯罪規定の改正>

性犯罪に関する刑事法検討会
  ※2021年5月21日 取りまとめ報告書を提出
上川陽子法務大臣
  ※2021年9月16日 諮問
法制審議会
  ・2021年10月27日 第1回刑事法(性犯罪関係)部会

上川陽子法務大臣は先日(2021年9月16日)、法制審議会に対して、以下の10項目の改正を諮問しました。

(2021年9月16日 上川陽子法務大臣 諮問第117号より、引用。)

2021年9月16日 諮問第117号

近年における性犯罪の実情等に鑑み、この種の犯罪に適切に対処するため、所要の法整備を早急に行う必要があると思われるので、左記の事項を始め、法整備の在り方について、御意見を承りたい。
     記
第1 相手方の意思に反する性交等及びわいせつな行為に係る被害の実態に応じた適切な処罰を確保するための刑事実体法の整備

刑法第176条前段及び第177条前段に規定する暴行及び脅迫の要件並びに同法178条に規定する心神喪失及び抗拒不能の要件を改正すること。

(参考。現行刑法)
第176条 13歳以上の者に対し、暴行又は脅迫を用いてわいせつな行為をした者は、6月以上10年以下の懲役に処する。13歳未満の者に対し、わいせつな行為をした者も、同様とする。

第177条 13歳以上の者に対し、暴行又は脅迫を用いて性交、肛門性交又は口腔性交(以下「性交等」という。)をした者は、強制性交等の罪とし、5年以上の有期懲役に処する。13歳未満の者に対し、性交等をした者も、同様とする。

第178条
1 人の心神喪失若しくは抗拒不能に乗じ、又は心神を喪失させ、若しくは抗拒不能にさせて、わいせつな行為をした者は、第176条の例による。
2 人の心神喪失若しくは抗拒不能に乗じ、又は心神を喪失させ、若しくは抗拒不能にさせて、性交等をした者は、前条の例による。
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刑法第176条後段及び第177条後段に規定する年齢を引き上げること。

(参考。現行刑法)
第176条 13歳以上の者に対し、暴行又は脅迫を用いてわいせつな行為をした者は、6月以上10年以下の懲役に処する。13歳未満の者に対し、わいせつな行為をした者も、同様とする。

第177条 13歳以上の者に対し、暴行又は脅迫を用いて性交、肛門性交又は口腔性交(以下「性交等」という。)をした者は、強制性交等の罪とし、5年以上の有期懲役に処する。13歳未満の者に対し、性交等をした者も、同様とする。
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相手方の脆弱性や地位・関係性を利用して行われる性交等及びわいせつな行為に係る罪を新設すること。

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刑法第176条の罪に係るわいせつな挿入行為の同法における取扱いを見直すこと。

(参考。現行刑法)
第176条 13歳以上の者に対し、暴行又は脅迫を用いてわいせつな行為をした者は、6月以上10年以下の懲役に処する。13歳未満の者に対し、わいせつな行為をした者も、同様とする。
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配偶者間において刑法第177条の罪等が成立することを明確化すること。

(参考。現行刑法)
第177条 13歳以上の者に対し、暴行又は脅迫を用いて性交、肛門性交又は口腔性交(以下「性交等」という。)をした者は、強制性交等の罪とし、5年以上の有期懲役に処する。13歳未満の者に対し、性交等をした者も、同様とする。
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性交等又はわいせつな行為をする目的で若年者を懐柔する行為(いわゆるグルーミング行為)に係る罪を新設すること。

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第2 性犯罪の被害の実態に応じた適切な公訴権行使を可能とするための刑事手続法の整備

より長期間にわたって訴追の機会を確保するため公訴時効を見直すこと。

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被害者等の聴取結果を記録した録音・録画記録媒体に係る証拠能力の特則を新設すること。

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第3 相手方の意思に反する性的姿態の撮影行為等に対する適切な処置を確保し、その画像等を確実に剥奪できるようにするための実体法及び手続法の整備

性的姿態の撮影行為及びその画像等の提供行為に係る罪を新設すること。

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性的姿態の画像等を没収・消去することができる仕組みを導入すること。

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(再掲。現時点までの流れ)
<刑法の性犯罪規定の改正>

性犯罪に関する刑事法検討会
  ※2021年5月21日 取りまとめ報告書を提出
上川陽子法務大臣
  ※2021年9月16日 諮問
法制審議会
  ・2021年10月27日 第1回刑事法(性犯罪関係)部会

(再掲。諮問第117号
2021年9月16日 上川陽子 法務大臣
刑法第176条前段及び第177条前段に規定する暴行及び脅迫の要件並びに同法178条に規定する心神喪失及び抗拒不能の要件を改正すること

本日もひきつづき、前段の性犯罪に関する刑事法検討会で、暴行・脅迫要件、さらには抗拒不能要件についてどのような論議がなされたのかをみていきます。

暴行・脅迫要件の改正に関する論議(その10)
(※その1その2その3その4その5その6その7その8その9

その1その2その3その4その5 | ・・・2020年8月27日 第5回 性犯罪に関する刑事法検討会
その6その7その8その9 | その10 | ・・・2020年11月10日 第8回 性犯罪に関する刑事法検討会

(2020年11月10日 第8回性犯罪に関する刑事法検討会「議事録」より、引用。)

<14~15ページ>
2020年11月10日 橋爪隆 委員(東京大学教授)

私の方からは、「(2)」の
① 「抗拒を著しく困難にさせる程度」を緩和することの要否・当否

② 法定刑のより軽い類型を創設することの要否・当否
について意見を申し上げたいと思います。
まず、「①」(「抗拒を著しく困難にさせる程度」を緩和することの要否・当否)について、議論の前提から申し上げますが、仮に不同意性交それ自体を要件として処罰するのであれば、そもそも行為態様によって限定する必要がありませんので、行為態様に一定の程度を要するかという論点が生じません。

もっとも、この点につきましては、先ほど議論がありましたように、「不同意」という文言のみでは、同意の有無を明確に判断することが困難な場合があることから、処罰の実態を不同意性交に求めるとしても、処罰規定としては、不同意を合理的に推認するような行為態様や被害者の状態を要件とするほうが適切であると考えております。

そして、このように不同意を根拠付ける事情として、行為態様や被害者側の事情を規定する場合、その程度・内容として、現在の判例が要求していると解される程度、すなわち、「被害者の抗拒を著しく困難にさせる程度」を同様に要求すべきか、

(参考。昭和33年6月6日の最高裁判決
その暴行または脅迫の行為は、単にそれのみを取り上げて観察すれば右の程度には達しないと認められるようなものであつても、その相手方の年令、性別、素行、経歴等やそれがなされた時間、場所の四囲(しい)の環境その他具体的事情の如何と相伴つて、相手方の抗拒を不能にし又はこれを著しく困難ならしめるものであれば足りると解すべきである

あるいは、これを緩和した要件を設けるべきかが問題となります。

この点につきまして、先ほど御指摘がございましたが、抗拒を著しく困難という表現が、かなり限定的な印象を与えることから、処罰範囲が不当に限定されるような懸念が生ずることは、そのとおりだと思います。

現行法における裁判実務においても、表現ぶりについては、是非御検討をお願いしたいと思いますし、また、法改正によって何らかの文言を導入する場合にもその点の配慮は不可欠だと考えております。

ただ、裁判実務においては、一般に、不同意の性交自体が処罰対象であるという認識の下、暴行・脅迫要件や心神喪失・抗拒不能要件の下において、被害者の自由な意思決定が阻害されており、不同意の性交であることが合理的に推認し得るか否かを問題にしているものと解されます。

すなわち、行為態様や被害者の状態から、同意の不存在を一義的に推認する必要があるからこそ、その程度としては、被害者の自由な意思決定を阻害するに足る程度か否かを問題にする必要があり、判例の立場も、このような理解を前提としたものと解されます。

そして、このように理解した場合には、やはり行為態様や被害者側の状態については、現在の判例実務と同様の観点から、被害者の自由な意思決定を阻害する程度のものといえるかを問題にする必要があると考えます。

これを大幅に緩和した場合、不同意の性交であることが明らかではないものまでが、処罰対象に取り込まれるおそれがあり、結論において問題が生ずるように思います。

このような前提から、さらに、「②」(法定刑のより軽い類型を創設することの要否・当否)についても意見を申し上げます。

これも繰り返しになりますけれども、現在の実務において、被害者の抗拒を著しく困難にさせる程度の暴行・脅迫という要件は、

(参考。昭和33年6月6日の最高裁判決
その暴行または脅迫の行為は、単にそれのみを取り上げて観察すれば右の程度には達しないと認められるようなものであつても、その相手方の年令、性別、素行、経歴等やそれがなされた時間、場所の四囲(しい)の環境その他具体的事情の如何と相伴つて、相手方の抗拒を不能にし又はこれを著しく困難ならしめるものであれば足りると解すべきである

行為態様という外形的・客観的な判断基準から、被害者の不同意を合理的に推認するための要件と解されます。

したがって、この要件を満たしていない場合というのは、単に暴行・脅迫がないというだけではなくて、被害者が不同意であったか否かが必ずしも明確ではない場合、あるいは、被害者が困惑したり、悩みながらも最終的には性行為を受け入れた場合のように、同意・不同意のグレーゾーンに位置する事例が含まれてきます。

したがって、「②」(法定刑のより軽い類型を創設することの要否・当否)のように法定刑の軽い類型を設けるか否かについては、場合によってはグレーゾーンの事例についても処罰することの要否という観点から、検討する必要があると思われます。

また、更に申しますと、今申し上げたような事例についても、同意がないとして処罰をするのであるならば、同じ不同意でありながら、刑を軽くする根拠があるかについても、更に理論的な検討が必要と考えます。

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<15ページ>
2020年11月10日 金杉美和 委員(弁護士)

この点に関しては、先ほど上谷委員からも指摘がありましたように、現状の177条が5年以上の有期懲役となっていて重過ぎる上に、

(参考。刑法)
177条
13歳以上の者に対し、暴行又は脅迫を用いて性交、肛門性交又は口腔性交(以下「性交等」という。)をした者は、強制性交等の罪とし、5年以上の有期懲役に処する。
13歳未満の者に対し、性交等をした者も、同様とする。

177条(強制性交等罪)に当たるか当たらないかで極端な違いがある、つまり、オンかオフかになってしまっているという問題意識があります。

(参考。上谷さくら委員)
「現状ですと、暴行・脅迫要件や心神喪失・抗拒不能要件に当たれば懲役5年以上、当たらなければ不起訴ということになっていて、極端過ぎるのですよね」

刑事弁護の観点からは、一たび性犯罪で有罪とされた場合に、本人が身体を拘束され、社会との接続が切られたり、断絶されてしまったりすることだけではなくて、加害者の家族に与える影響等についても、一家離散したりであったりとか、自宅を売却したりであったりとか、そういった影響が非常に大きいという現状を見ています。

今のように懲役5年以上しかないというのは、弁護人としては、非常に重過ぎるという問題意識を持っています。

確かに、中には、明確な暴行・脅迫がない、反抗が著しく困難な程度に至っていたかどうかの立証が難しいということで、被害者の支援の方から見ると、処罰されるべき者が逃れているという視点もあるのだと思います。

ただ、他方で、本来であれば、当罰性が高いのかどうか、暴行・脅迫が強度といえるのかが微妙なもの、すなわち、従前から例に挙がっているような、服を脱がせるであるとか、腕を押さえるであるとか、性交に通常伴うような暴行・脅迫であったとしても、その地位や被害者との関係性等を考慮して、抵抗を著しく困難にさせる程度の暴行であるとして177条(強制性交等罪)の処罰の対象になっているという事例もあるように思います。

(参考。刑法)
177条
13歳以上の者に対し、暴行又は脅迫を用いて性交、肛門性交又は口腔性交(以下「性交等」という。)をした者は、強制性交等の罪とし、5年以上の有期懲役に処する。
13歳未満の者に対し、性交等をした者も、同様とする。

そうであるならば、それより軽い類型を創設し、かつ、それは単に同意に反してというものではなくて、行為規範として、行為者に、それは禁止されている行為なのだということが、外形上明白になるような形での何らかの要件を規定することが必要ではないかと思います。
例えば、威力又は威迫を用いて、被害者の、「被害者の」と入れるかどうかは別として明確な意思に反して性交等を行った場合というような類型について、10年以下の懲役等の一段軽い刑を科すといったようなことが考えられるかなと思っています。

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<15~16ページ>
2020年11月10日 井田 良 座長(中央大学教授)

「①」(「抗拒を著しく困難にさせる程度」を緩和することの要否・当否)の論点については、これを緩和するというかどうかについて、それぞれのお立場がありそうですけれども、暴行・脅迫という文言、心神喪失・抗拒不能という文言に引きずられて、余りに厳しく運用されてしまっており、またばらつきも生じているのではないか、こういうような御意見もあり、いずれにしても、これをより良い文言に置き換えるべきではないかという御意見が多かったかと思われます。

また、「②」(法定刑のより軽い類型を創設することの要否・当否)については、軽い類型を設けるべきだという御意見と、いや、それには問題があるという御意見の両方があったと思われました。

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<16ページ>
2020年11月10日 山本潤 委員(一般社団法人Spring代表理事)

先ほど、加害者の処罰が重過ぎるという御意見もありましたけれども、性暴力加害について理解して考えた方がよいと思っています。

性加害者は認知のゆがみを持っていて、自分で悩まず、人を悩ます。

その過程で性犯罪、加害行為を合目的に行っているわけですね。

自分自身の利益や欲求、依存心や支配欲を満たすために行っているので、彼らや彼女らの考えが変わらず、治療教育の効果が得られなければ、再犯を繰り返していくという特性があると思っています。

彼らや彼女らにとって大事なことは、二度と性被害者を出さないような人生を生きることです。

しかし、自分自身でそのことを行うのが非常に難しいという問題が一つと、被害者感情として、5年も十数年もトラウマに苦しみ、ついには自死に至るような、そういう被害を出す重い犯罪だということも踏まえた理解をしていただく必要があると思っています。

そして、その抗拒不能というのが、その文言上、やはり加害者が加害をしたと認識しづらい一つの理由になってしまっているのかなというふうに思います。

ですから、繰り返しになりますけれども、何が不同意の性交なのかというのを表に出すためにも、要件は明確化していただき、罪としては重くてよいと思っています。

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<16ページ>
2020年11月10日 井田 良 座長(中央大学教授)

軽い類型を作ることには御反対という御趣旨でしょうか。

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<16ページ>
2020年11月10日 山本潤 委員(一般社団法人Spring代表理事)

反対です。

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<16ページ>
2020年11月10日 井田 良 座長(中央大学教授)

はい、分かりました。

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明日も、性犯罪に関する刑事法検討会における177条(強制性交等罪)と178条(準強制性交等罪)の論議をみてみます。
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2016年07月07日 香西咲さんの特集記事(1)が週刊文春に掲載されました。
2016年07月14日 香西咲さんの特集記事(2)が週刊文春に掲載されました。
2016年07月17日 香西咲さんがAbemaTV(みのもんたの「よるバズ!」)に出演されました。
2016年07月20日 香西咲さんのインタビュー記事が、しらべぇに掲載されました。
2016年07月27日 香西咲さんのインタビュー動画が、毎日新聞のWebサイトにアップされました。
2016年07月29日 香西咲さんのインタビュー記事と動画が、毎日新聞のWebサイトに掲載されました。
(引用。A氏による衝撃の回答)
問「出演強要が社会問題化している。事務所の運営や女優との契約について見直しは?」
A氏「当然やっていく。今、弁護士と話して、きちんとしていこうとしている

 (A氏は、これまできちんとしていなかったことを認めました。)
2016年08月27日 香西咲さんのインタビュー記事が、弁護士ドットコム(前編)(後編)に掲載されました。
2016年09月17日 香西咲さんがAbemaTV(みのもんたの「よるバズ!」【1】【2】【3】)に出演されました。
2016年09月24日 香西咲さんのインタビュー記事(1)が、withnewsに掲載されました。
2016年10月01日 香西咲さんのインタビュー記事(2)が、withnewsに掲載されました。
2016年10月17日 香西咲さんのインタビュー記事(日本語訳)が、AFP通信のサイトに掲載されました。
2016年12月28日 香西咲さんのインタビュー記事が、週刊文春に掲載されました。

(哲学者のウィトゲンシュタイン)
「絶望に終わりはない。自殺もそれを終わらせることはない。人が奮起して絶望を終わらせない限りは」

(明日のブログへつづく)



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