この項目については、一巡目の検討（※2020年9月24日の第6回検討会）で、意見要旨集の７ページ及び８ページにありますように、
「① 捜査・公判の実情」、
「② 法定刑の下限の引下げの要否・当否」
という観点から御意見を頂いております。

先ほどと同様、どのような観点からの御意見であるかを明示して御発言いただければと思います。

（参考。８ページの下から2つ目の「〇」）

〇 量刑資料によると、平成２９年改正の前後で強姦罪・強制性交等罪のうちで全部執行猶予が付される事案の割合は減少しておらず、また、肛門性交及び口腔性交の事案で執行猶予が付される割合は性交の事案よりも低いので、これらの類型が強制性交等罪の対象とされたことによって執行猶予の割合が上がったという事情も見受けられないところ、このような量刑傾向を踏まえると、改正後に執行猶予の付され方に明確な変更があったとはうかがわれず、そのことを理由として法定刑の下限を引き下げることとはならない。

量刑資料に基づいた御意見が以前あり、また、下から3つ目の「〇」にあるように、

（参考。下から3つ目の「〇」）

〇 平成２９年改正における法定刑の下限の引上げは、厳罰化して量刑傾向を変更しようとする趣旨ではなく、改正前の時点で量刑傾向と法定刑の間にギャップが生じていたことから実務の運用に対応するために行った改正であると評価できることからすれば、その後、実務の運用や社会通念に大きな変化がない以上、今回法定刑を引き下げるだけの根拠は乏しい。

量刑傾向と法定刑の間のギャップがあったことが立法理由だという点についての意見です。

果たして、それが立法理由たり得たかどうかという話について述べたいと思います。

また、執行猶予が統計的に減っていないという下から2つ目の「〇」にも関連するところでございます。

（参考。８ページの下から2つ目の「〇」）

〇 量刑資料によると、平成２９年改正の前後で強姦罪・強制性交等罪のうちで全部執行猶予が付される事案の割合は減少しておらず、また、肛門性交及び口腔性交の事案で執行猶予が付される割合は性交の事案よりも低いので、これらの類型が強制性交等罪の対象とされたことによって執行猶予の割合が上がったという事情も見受けられないところ、このような量刑傾向を踏まえると、改正後に執行猶予の付され方に明確な変更があったとはうかがわれず、そのことを理由として法定刑の下限を引き下げることとはならない。

覚醒剤事犯のように、何グラム持っていたら大体何年というように、件数が多くて非常に統計処理になじむ犯罪類型がございます。

しかしながら、殺人、放火、性犯罪といった事件は、各事案の個別性が非常に高い。

各罪名には法定刑が定められておりますが、法律上、加重減軽の理由が定められており、それを適用した上で処断刑が決められ、更に個別事情を考慮して、宣告刑が決められます。

殺人の場合には、正当防衛のように、違法性が全くなくなってしまう事件もあります。

あるいは、過剰防衛で違法性が減じるとか、あるいは、えい児殺とか介護殺のように心神耗弱下で起きる事件も多数あります。

放火事件の中には、障害のために心神耗弱となる例も非常に多いです。

そして、殺人事件などの場合には、被害者が加害者を虐待していたなど、情状酌量の余地が大いに認められる事件も少なくありません。

刑法の各構成要件ごとに定められた法定刑を単純に適用して刑が言い渡されているわけではありません。

法律的な加重減軽がされているのですから、量刑傾向と法定刑の間にギャップがあるかないか、という議論は非常に粗い議論であり、ギャップがあるのはある意味当然なのではないでしょうか。

そして、海外の法制を見てみますと、ドイツでは５年以上の自由刑となっているのは１７７条８項で、行為者が、行為の際に、凶器若しくはその他の危険な道具を使用した場合、行為の際に、被害者を身体的に著しく虐待した場合若しくは行為により死亡の危険にさらした場合としています。

韓国では、刑法では強姦や強制わいせつで致傷の結果を生じたときに５年以上の懲役です。

特例法の３条１項では、住居侵入等をして強姦等を行った者や、あるいは、４条１項で凶器の携帯や２人以上が合同して強姦をした者を５年以上の懲役とするなど、この５年以上となる罪というのは、海外の法制を見てみると相当に悪質なものです。

悪質という意味では、スウェーデンでも、５年以上の拘禁刑であるのは、犯罪が重大だと判断された場合というふうに法律上明示されております。

そうすると、我が国においては、構成要件が解釈によって相当緩和され、例えば強制わいせつであれば、わいせつ行為自体が暴行になりますし、強制性交等であっても、性交等に通常伴うような行為を暴行として認定して、明示的な暴行や脅迫がなくても、１７７条（強制性交等罪）の該当性を認めています。

あるいは、１７８条（準強制性交等罪）の抗拒不能の要件も、諸外国では認めていない、欺罔まで広げているような裁判例もあります。

このような状況の下で、法定刑の下限が５年というのはむしろ異常なのではないでしょうか。

少なくとも、従前の３年まで戻すべきだと思いますし、構成要件の明確化の作業をするということであれば、諸外国が重大で悪質としているものについてのみを５年以上とし、そうでないものは例えば、２年以上の刑とするのが妥当だと思います。

そして、私が実務の感覚としてはこうだとしか意見が言えないのは、具体的な資料がないからです。

私は、事務局の方に、不起訴、特に起訴猶予となった事例の具体的な犯行態様などについて教えてほしい、また、判決についても全件見せてくれとお願いをしました。

一弁護士はそのようなものを集めることはできません。

事件は会議室で起きているのではない、現場で起きているのだというドラマがありましたが、事件というのは統計になってしまったら、見えないことが多いのです。

具体的な事件がどういう事例だったのか、どういうところが酌量されたのか、どういうところが量刑判断のポイントだったのか、そこを比較検討しなければ、全く意味のないものになるのではないでしょうか。

私は、判決の中でも、どこが判断のポイントになっているのかを比べることなく、統計上の数字が何となく重なっているから、それでオーケーというものではないと思います。

そして、最後にもう一つ。
海外では、性犯罪の類型を分けて、刑罰が重いものもあり、軽いものも置いています。

そして、そればかりでなく、処罰について、刑罰のプログラムが非常に多様であるということです。

日本では、懲役と禁錮と罰金と拘留と科料という非常に少ないメニューしかなく、懲役刑等を執行猶予にするかどうかという判断までしかできません。

海外では、刑務所への拘束について、夜間拘禁や週末拘禁のような方法、あるいはＧＰＳを使って社会内で監視を受けることによって、刑務所に収容しない方法であるとか、治療を義務付ける、あるいは、その治療をするということを選択することによって、懲役刑を回避するような方法が認められている等、非常に多様なプログラムがあるということです。

（参考。８ページの下から2つ目の「〇」）

〇 平成２９年改正における法定刑の下限の引上げは、厳罰化して量刑傾向を変更しようとする趣旨ではなく、改正前の時点で量刑傾向と法定刑の間にギャップが生じていたことから実務の運用に対応するために行った改正であると評価できることからすれば、その後、実務の運用や社会通念に大きな変化がない以上、今回法定刑を引き下げるだけの根拠は乏しい。

量刑傾向と法定刑のギャップが立法理由になるかについて御批判がありましたので、私の発言の趣旨を改めて明確にしておきたいと思います。

私が申し上げましたのは、前回の法制審議会刑事法（性犯罪関係）部会での資料からも明らかなとおり、平成２９年の改正前におきましても、法定刑の下限が５年であった強盗罪や放火罪よりも、当時３年であった強姦罪の方が、全体としての量刑傾向が有意に重かったという事実です。

このような意味において、既に改正前においても、強姦罪については法定刑に必ずしも対応していない量刑判断が行われており、このような法定刑と量刑傾向のギャップを修正することが、正に平成２９年改正の一つの重要な根拠となっていたわけです。

（参考。８ページの下から2つ目の「〇」）

〇 平成２９年改正における法定刑の下限の引上げは、厳罰化して量刑傾向を変更しようとする趣旨ではなく、改正前の時点で量刑傾向と法定刑の間にギャップが生じていたことから実務の運用に対応するために行った改正であると評価できることからすれば、その後、実務の運用や社会通念に大きな変化がない以上、今回法定刑を引き下げるだけの根拠は乏しい。

宮田委員が言及されておられましたので、若干補足として意見を申し上げたいと思います。

これについても、前回の法改正の際に、今、橋爪委員から御指摘があった事情を踏まえて、下限が引き上げられたわけですが、併せて、下限を引き上げることによって、当然に執行猶予が付けられるというわけではなくて、更に特段の事情がなければ、執行猶予を付すべきでないという評価も述べられていたように思われます。

ですから、個別の事案を見なければ、実情が分からないということですけれども、現状、法改正後も執行猶予が付されているということは、そのように実情に即した評価が行われていることの帰結だろうと思います。

統計については、前回、私の方から指摘をしたところで、強姦と強制性交等の改正前後の量刑傾向を比べても、執行猶予を付された率には変化がないということを申し上げておりますし、また、資料７の２の４ページには、強制性交等罪の統計が出ていますけれども、平成３０年度は１５９件中の３２件、２０．１％で執行猶予が付されている。

令和元年は２２３件中の４５件、２０．２％で執行猶予が付されていて、横ばいといいますか、若干執行猶予が付される率も上がっている状況であります。

平成２９年に下限が５年に引き上げられたときに、これでもう基本的に強制性交等をすれば刑務所に行くのだということで非常に心強く思ったのですけれども、実際に改正されてみると、意外と酌量減軽がされるなというのが実感です。

ただ、その重いというのが、私の場合は、どちらかというと、これが本当に強制性交等なのかというぎりぎりの事案まで強制性交等に押し込められるということについての重さです。