この論点については、本日は、意見要旨集１２ページの第１の８の「（１）」、すなわち、
「他人の性的な姿態を同意なく撮影する行為や画像を流通させる行為を処罰する規定を設けるべきか」
という項目について議論を行うことにしたいと思います。

この項目については、一巡目の検討では、意見要旨集の１２ページから１４ページにありますように、
「① 被害の実態」、
「② 新たな罪の創設の要否・当否」、
「③ 新たな罪の保護法益」、
「④ 新たな罪の処罰対象とすべき行為」
という観点から御意見を頂いているほか、
「⑤ その他」
としてありますように、性的な情報について被害者が消去を求める権利の拡大とその実現についての御意見も頂いているところであります。

どのような観点からの御意見であるかを明示して御発言いただきたいと思います。

私はそれに付け加えて、公序良俗に反するものとして、社会法益を考える必要もあるのではないかと思っています。

小島委員から以前、盗撮画像がネット上にあふれかえっているということも報告していただいていますけれども、私もそのような実態を見て、被害を受けた人の話を聞いているので、私自身も公衆トイレに入るときに、周りを見て必ずカメラがないかなどを確認しております。

どうして安全に安心して公共空間を利用できないのかということに関しては、非常に理解に苦しむところがあります。

公序良俗に反するものとして、社会法益も含めた観点を持っていただければと思っております。

個人法益ももちろん大切なものですので、性器や胸、臀部などの身体の一部、自分自身が写っている性的姿態の画像は本人に帰属するということを明確にしていただきたいと思っています。

さらに、同意というのが、そのとき同意しても、後ほど解除の対象になるということも踏まえていただければと思っています。

性的姿態を撮られた人が自分の性的な姿態をどのように用いるかということについて権利があるということを明確にしていただき、同意の解除ができる、撤回ができる、画像の取戻しができる、これは後ほどの没収に関わってくると思うのですけれども、そのようにして権利が守られるとよいのではないかと思っています。

さらに、被害者支援団体からは、性的画像の撮影自体を違法とする必要があるのではないかという意見があります。

（参考。（１）の「④」の4つ目の「〇」）
新たな処罰規定を設ける必要があると指摘されている類型としては、
①被害者に気付かれずに密かに性的な姿態を撮影する類型（撮影されていることの認識があれば同意しなかったと推定されるもの）、
②強制性交等罪等の犯行状況を撮影する類型（性交等に同意しておらず、当然、撮影にも同意していないもの）、
③アダルトビデオ出演強要など欺罔や威迫によって性的な姿態を撮影することに同意させられた類型（撮影の同意に瑕疵があるもの）
に分けられるように思われ、処罰規定を検討する際には、類型ごとに構成要件などを検討する必要がある

処罰規定を設ける必要があるという類型として、3つ挙げられているのですけれども、私は、4つ目があると思いまして、撮影自体には同意しているけれども、撮影方法に同意がないという類型です。

アスリートの盗撮問題のようなことかと思います。

普通にユニフォームで運動していて足を開いたりという行為があるけれども、そこのアップだけを殊更に写すということには同意がないという類型もあるのかなと思いました。

アスリートの盗撮というのは、非常に今日的で象徴的な盗撮事案かなと思っていまして、アスリートだけではなくて、もちろん、中学生や高校生のスポーツ選手も同じような目に遭っていますし、街を歩いている、例えば高校生の女の子などの胸のアップばかり撮っている写真などもあるわけです。

そうすると、保護法益は、遡ってどうなるのだろうということを少し考えまして、このようなものは、最初に保護法益を確定すべきで、それを確定して、そこから導かれる行為を処罰するというのが本来的なことなのかもしれませんけれども、撮影の罪は新しく作るものでありますし、保護法益は少し広くして、個別の条文で縛りをかけていけたらいいのではないかというふうにも考えました。

今挙げられている保護法益というのは、性的自由と性的プライバシーの２点ですけれども、私は、性的尊厳という保護法益からアプローチできないのかということを考えてみました。

性的尊厳という考え方は現行法にはないと思うのですけれども、今の刑法が制定されたのは１００年以上昔ですので、新しい保護法益が出てくるのはむしろ当然で、従前の枠組みを維持する必要はないと思います。

保護法益を狭く従来どおりのものと解した結果、処罰すべき行為が処罰されないということになると、論理としては美しいかもしれませんけれども、被害実態を無視することにつながって本末転倒ではないかとも考えました。

むしろ、この撮影に関する罪は全く新しく作っていくものですので、新たな保護法益も積極的に考えていくべきではないかと思っています。

また、刑事事件が時効になっていたり、刑事事件として立件されることは望まないけれども、性的画像自体は没収や消去をしてほしいという要請についても、保護法益が性的尊厳であるということになじむのかなとも感じています。

条例の話になりますけれども、最高裁の決定がありまして、御存じの方もたくさんいらっしゃると思うのですが、ショッピングセンターで女性の後ろを約５分間、４０メートルあまりにわたって付け狙って、その女性の背後の約１メートルから３メートルの距離から、デジタルカメラで、女性の細身のズボンのお尻の部分を約１１回撮影したという事件で、最高裁は北海道の迷惑防止条例の卑わいな言動に当たるというふうに判断しています。

その決定理由の中で、被害者が撮影に気付いておらず、被害者の着用したズボンの上から撮影したものであっても、撮影されたことを知ったときに、被害者を著しく羞恥させ、被害者に不安を覚えさせるものといえると述べています。

条例の保護法益は生活の平穏にありますので、現在、刑法について議論していることと論点が一致しないのかもしれないのですけれども、この事案も性的尊厳が保護法益だとしっくりくるように感じました。

アスリートはユニフォーム自体開示しているのであるから、卑わいに見えるアングルも自ら開示しているということで議論を終わらせてはいけないのではないかと感じました。

その場合には、どこを撮影するかとの関係で性的尊厳を害することになる場合と、撮影の行為態様が性的尊厳を害することになるパターンと二つあるのではないかというふうに思います。

そのうち、撮影対象の方についてこれまでの議論よりも、もう少し具体的なことについて意見を申し上げたいと思います。

何を撮影した場合に処罰するのかをきちんと検討する必要があるわけですけれども、今話に出ましたように、条例では、現在、卑わいな言動の類型として撮影行為が処罰対象になっていますが、そこでは、人の通常衣服で隠されている下着又は身体というような文言が使われているかと思います。

そのような文言を刑法に規定すると、明確性の観点から、それで十分かという問題もあると思いますし、それとは別に、行為態様に着目した処罰を設けるのは別論として、性的自己決定権という観点から見たときには、それで妥当といえるか、処罰対象が広過ぎることになり得るのではないかという問題もあるかと思います。

そこで、児童ポルノの定義だとか、あるいは私事性的画像の定義というのは既にありますので、それを参考にいたしますと、撮影対象として考えられるのは、例えば、性器等の性的な部位を直接撮影するものであるとか、あるいは下着を撮影するもの、さらには、性交等をしている姿態を撮影するものなどが具体的な撮影対象として考えられると思いますので、意見として申し上げます。

これまで、この検討会では、前者（何を撮影するかに着目する規制）の立場から基本的に罰則の検討が行われてきましたが、ただ今上谷委員からは、後者（どのように撮影するか）の観点からの規制の可能性について御発言があったものと理解いたしました。

上谷委員御紹介の平成２０年１１月１０日の最高裁決定については、私も、撮影行為態様に着目した規制方法を考える際の参考になり得ると思い注目しておりました。

本決定は、ショッピングセンターで、衣服の上から女性の臀部を撮影する行為が卑わいな言動に該当するとして、北海道迷惑防止条例違反の罪の成立を肯定した判例でありますが、これは撮影対象が女性の臀部であるという事実に加えて、被告人が約５分間、執拗に被害者を背後から追跡し続けて、その背後の至近距離から多数回の隠し撮りを行ったという行為態様の執拗性・異常性を重視して処罰を肯定したものであり、犯罪成立という結論を導く上では、撮影行為態様が客観的にも異常であったことが重要な意義を有したと理解しております。

また、迷惑防止条例の保護法益については議論があり得ますが、撮影したという事実だけではなくて、撮影に至る行為態様を処罰の根拠とするわけでありますので、個人的法益だけではなくて、社会全般の生活の平穏を併せて保護したものと解されます。

（参考。（１）の「④」の4つ目の「〇」）
新たな処罰規定を設ける必要があると指摘されている類型としては、
①被害者に気付かれずに密かに性的な姿態を撮影する類型（撮影されていることの認識があれば同意しなかったと推定されるもの）、
②強制性交等罪等の犯行状況を撮影する類型（性交等に同意しておらず、当然、撮影にも同意していないもの）、
③アダルトビデオ出演強要など欺罔や威迫によって性的な姿態を撮影することに同意させられた類型（撮影の同意に瑕疵があるもの）
に分けられるように思われ、処罰規定を検討する際には、類型ごとに構成要件などを検討する必要がある

内容としては、迷惑防止条例との関係に関わっているのですけれども、今も迷惑防止条例だと幾つかの行為、例えば、浴室にカメラを隠して撮るとか、トイレにカメラを隠して撮るとか、あるいは、住居でカメラを隠して性交等の姿態を撮るというような行為が処罰されているかと思います。

これについては、条例は各地方で異なる処罰がされているというのもあって、全国で一律に規定することに価値があると思いますし、それに加えて、そもそも保護法益を専ら個人法益とできることにメリットがあると思っています。

迷惑防止条例の保護法益としては、生活の平穏があるという話が先ほど出ていましたけれども、この生活の平穏という保護法益はそれ自体重要なのですが、これがあることによって、恐らく条例では撮影場所が限定されてしまうということがあります。

つまり、公共に対する罪になってしまうと、公衆がたくさん集まるような場所と、写真などを撮る行為の二つのものが合わさって処罰が正当化されるという状況になるのだと思います。

現在、場所はどんどん広がっていっているのですけれども、やはり保護法益が生活の平穏というところからスタートしているので、場所の限定が常にかかっているという状況にあるかと思います。

もし、刑法に新たな罪を設けるのだとしたら、その保護法益を専ら個人法益だときちんと定めることによって、場所から解放されるといいますか、場所を特定せずに、先ほど和田委員がおっしゃっていたような部位を特定して、この部分を撮っては駄目ですよと。

例えば隠されている下着の部分とか、あるいは、人の目にさらされないことが期待されているような部分や性的な姿態などという形で規定することで、条例とはある程度切り分けができるというふうに考えております。

正に今、佐藤委員がおっしゃったように、合法な撮影と違法な撮影の客観的に区別がつかないような事態は起きるのだろうと思います。

スポーツイベント、あるいはパブリックな場所での撮影のように、自由に撮影が許されているような場所での撮影行為自体は取り締まることが困難になります。

そういう意味で、撮影対象を絞るとともに、保護法益を個人法益と考え、被害者が羞恥を覚えるようなものであれば処罰の対象に含めていくことが考えられるのではないか。

例えば、着替えを撮っているときに、バストは映っていない、下着は映っていないのだけれども、背中が思い切り映っている。

着替えているところを映されること自体がものすごく恥ずかしいことです。

処罰の対象を性的な意図を持ってやるものとするか、それとも、被害者の性的な羞恥心を害するようなものと捉えるのか、それによって条文の在り方がかなり違ってくるのではないかと思っています。

私は、積極的に処罰を推進するという考えは採らないので、あまり良い知恵がないのですけれども、行為を考えるときに、保護法益を個人法益と考えて、被害者の性的自由や性的な羞恥心に着目するのであれば、児童ポルノ法にあるような性器だとか性的な姿態というよりも、もっと撮影の客体を広げなければいけないような気がします。

また、撮影場所を限定することは問題があるのではないかという佐藤委員のお考えもありましたが、明らかにプライベートな場所で、どう考えてもここであったら抵抗なく裸になるだろうという場所、浴場の脱衣所とか、自分の家の中、家に帰ったら裸になって歩き回っている人も中にはいるみたいですから、そういうプライベートな空間での撮影というような立法は、対象を絞り込む上で有効な方法ではないかと感じます。

プライベートな場所で、性的なことも含めて、自分の行動を自由に行うという自己決定の問題ですから、どういう対象を撮るかというだけではなくて、こういう場所だったら絶対駄目といった定め方もあるのではないかと思っています。

この辺は私には良い知恵がございません。

この盗撮の場合に問題なのは、先ほど小島委員がおっしゃったように、それが転々流通して、ネット上に掲示されてしまう、言ってみれば、頒布とか陳列の問題だと思います。

（再掲。小島妙子委員【弁護士】）
「アダルトビデオの出演強要というのは非常に深刻な人権侵害をもたらしています」
「被害者に事前に性行為や裸体の撮影であるということを告知しないまま、だまして撮影場所に連れ込んで、恐怖や困惑の中で撮影に応じざるを得ない状況に追い込んで性的姿態を撮影し、インターネットで頒布・販売して多額の利益を得ている業者がおります」
「一旦被害に遭ってしまいますと、違約金で法外なお金を請求されたり、撮影された映像が海外に流されたりなどの深刻な被害を被るという現状がございますので、アダルトビデオ出演強要による撮影行為についても御検討いただければと思います」

これが、性器が映ったものであれば、１７５条のわいせつ物の頒布等でいけるのです。
いっそのこと、刑法第２２章（わいせつ、強制性交等及び重婚の罪）を個人法益に対する罪として再構築してみてはどうだろうか。

１７４条の公然わいせつについて、見たくない人が見ないで済むようにする権利と考える。

ストリップや乱交パーティーが同条で取り締まられますが、金を払ってストリップを見に行っている人、参加したくて乱交パーティーに参加している人を保護する必要はない。

そうではなくて、見たくない人が見ないで済む権利にする。

同様に、１７５条（わいせつ物頒布等）についても、性的な姿態等が公開されて困るという被害者の権利の方から再構築し直すということが可能なのではないかと思うのです。

１７５条（わいせつ物頒布等）の法定刑は、２年以下の懲役若しくは２５０万円以下の罰金若しくは科料であり、懲役と罰金の併科が可能な条文になっており、刑の面から見ても、条例と比べて重過ぎることはなく、刑の重さの妥当性という意味でも、この条文の再構築というのは考えられるのではないかと思うのです。

盗撮に限らず、人の性的な情報を頒布、公然陳列した者を処罰する規定というふうに再構築することはできないのかということは、文献等もなく、私の思い付きなのですけれども、申し上げてみた次第です。

それで、今、電磁データについては没収ができません。

そういう意味では、これは盗撮画像なのだから消去しなさいと裁判所等の機関に命じる権利を与え、命令されれば大概の人は消去するので、その命令に従わずに消去しなければ処罰するというような規定を置くならば、これが盗撮の画像だと知らなかったという人に対しても画像の消去に持っていくことが可能だと思うのです。

この場合、刑について、盗撮の画像と知りませんでしたという場合には非常に軽くすることも考えられるし、あるいは、命令されても消去しないのだから、そのような人は、もう頒布したり公然に陳列している人と同じだという価値観で、上記の１７５条程度の刑でもいいのかもしれない。

とにかく撮影されたものがいかに効果的に消去されるかという実質的な側面から条文の在り方を考えてみたらいいのではないかなというふうに思います。

他人の性的な画像などを流通させる行為としての処罰対象として考えられるのは、児童ポルノ禁止法における児童ポルノに関する規制なども参考にしますと、同意なく性的な姿態等を撮影する行為によって得られた画像あるいは記録物を、一つ目には提供する行為、二つ目には公然と陳列する行為が考えられるかと思います。

提供行為については、さらに、特定かつ少数の者に提供する場合もありますし、あるいは、不特定又は多数の者に提供するという場合も考えられるところです。

それらを全て処罰対象にするのか、あるいは、一部を処罰対象とするのかという辺りを検討する必要があるだろうというのが第一です。

それから、この犯罪の保護法益を性的自己決定権と考えるのか、あるいは、性的尊厳と考えるのかにかかわらず、実質として、自己の性的な姿態をほかの機会に他人に見られない利益と結び付けて考えますと、撮影自体には同意していたけれども、その後、撮影者以外の者にそのデータを提供することについては同意していないという場合についても処罰対象にするかということを検討する必要があると思います。

当初同意があったけれども、その後の行為については同意がないという場合については、既に私事性的画像記録の提供等の罪が用意されていますので、それとの関係を踏まえながら検討する必要があろうと思います。